钱翔：各位老师、各位同学：

我这里的发言准备从围绕民事法律行为从四个方面作一些介绍及发表一点见解：一、民事法律行为概念及发展历程；二、民事法律行为本体介绍；三、民事法律行为之功能、价值；四、中国未来民法典中民事法律制度之构建。

一、民事法律行为概念及发展历程

首先来看民事法律行为的概念及其发展历程。概念是我们学习法律制度和理论的基础和起点，因此要研讨民事法律行为这一制度及其相关理论，必然要先了解其概念。对于这个概念，要我们自己概括没有必要了——因为许多学者都对此下过定义，可供参考的版本很多，我们不妨列出一些来看看。德国学者拉伦茨的给其的定义是：法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现 。《德国民法典》草案意见书中的定义为：在本草案意义上，法律行为是旨在引起法律后果的个人意思表示，之所以根据法律规定出现该法律后果，是因为该法律后果是所意愿的。台湾著名民法学家王泽鉴先生综合总结台湾地区学者对民事法律行为所下定义为：法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实 。有关类似的概念还很多，这里不再一一列举，但其对民事法律行为概念的基本观点都是一致的：即民事法律行为是这样的一种法律事实，它以意思表示为内容，旨在产生某种私法上的效果。

基本上，大陆法，特别是采用了德国民法式立法模式的国家和地区，对民事法律行为的概念并没有什么分歧。但是，在祖国大陆，民法学界对民事法律行为的概念却存在两种不同的认识。王利明教授将其概括为意思表示要素说和合法行为说。前者的观点与传统大陆法国家和地区学者对于民事法律行为认识基本一致，如佟柔教授指出：民事法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。后者观点则以《民法通则》第五十四条的立法定义为代表“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”虽然这是民法通则所下的定义，但是其科学性还是值得商榷，这个后面会提到。但这里必须说明，本文的概念基础采传统大陆法国家民事法律行为的概念。

对概念做简要介绍后，我们再简单回顾一项民事法律行为这项制度的发展历程——我认为这是有必要的，虽然它的正式出现时间并不长，但它毕竟不是由德国学者凭空想象出来的，它有自身萌芽、成长的过程，有它的历史背景，否则年轻的它也不会在源远流长的法制史长河中产生如此巨大的影响。

民事法律行为是一个抽象的概念，它的基础是一些具体的设权行为，因此我们可以根据这条线索对民事法律行为进行历史的考察。我们参考了一些资料，得知法律行为制度最早可以溯源到罗马法以前，早在公元前20世纪《苏美尔法典》、《俾拉拉马法典》均已对买卖、租赁、收养和婚姻等行为设有成文法规则，凡此种种，尚有一些实例不再赘述。当然，这些零碎的线索尚不能总结出民事法律行为制度的端倪。当法制史发展到罗马法时代，被恩格斯评价为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义时期的大多数法权关系”的罗马法，虽然罗马法没有提出法律行为的概念，但是罗马法已经对许多具体的法律行为作了较为详尽的规定，如要式交易行为与物权移转行为、契约行为、遗嘱行为等等。罗马法对于民事法律行为这一制度的构建的贡献，有学者概括为两点：其一，罗马法中通过对不同的表意行为的具体行为规则已经建立起实质意义上的法律行为制度；其二、罗马法通过其系统的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，它是现代法律行为制度的真正渊源 。

好，我们继续沿历史的长河而下，来考查在大陆法系上具有开创意义的法典巨作——1804年的《法国民法典》。《法国民法典》的采取的三篇体系，基本上是继承罗马私法的体系，没有总则篇，也没有规定法律行为的概念。但是，实质性的民事法律行为制度已经体现在了《法国民法典》之中了。这主要体现在《法国民法典》对合同的制度的规定。我们根据我们现有的参考书目的指引，摘抄节录一些法典中的规定：第1101条：合同为一种合意……；第932条：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力；第1134条：契约仅依当事人相互同意而成立；契约非经当事人自愿真实的“意思表示承诺……不发生任何效力”，等等，意思表示的概念已经在法典得到体现。另外《法国民法典》将身份、遗嘱等行为均视为契约行为。没有明确概括和抽象出民事法律行为的《法国民法典》，其实已经通过“对合同法适用力的扩张解释和准用性规则”，形成了“契约的法律行为制度”，即实质意义上的法律行为制度 。

在《法国民法典》颁行之后，《德国民法典》颁行之前的近100年的时间里，民事法律行为制度的观念、理论又有了长足的发展，这里我们必须把目光转移到德国，关注德国的罗马法复兴，关注德国的潘得克顿学派，关注胡果、萨维尼等法学巨儒们及他们的著述，关注一个伟大法学成就的孕育和出生。随着社会经济的发展，《法国民法典》的合同规则并不能将一切民事法律行为的类型都纳入到其中——具体的民事法律行为类型是丰富多彩的，不可能都是双方行为、以合同这种形式出现。这也要求民法抽象出更高的意思表示行为为准则。而德国学者高超的思辨和抽象能力，正好在此得以发挥。法律行为的概念和系统的法律行为理论均始自德国法。根据国内的通说，法律行为的概念由胡果在1805年所著的《日尔曼普通法》一书中首先提出（当然，还可能可以追溯更早，但这里不作考证了），但此时的法律行为的概念主要用来注释罗马法“适法行为”，而现代民法意义上的民事法律行为的概念由海瑟提出（1807年）；此后，萨维尼将此概念和理论进一步精致化。德国学者致力于法律行为的研究，其实也是出于一种新的、超越罗马法体系的民法典体系的需要，因此有日本学者指出：“法律行为的形成过程是近代德国民法中意思主义与法典主义偏好的共同产儿”。

那我们就进一步将目光放在那怎么赞誉都不为过的《德国民法典》上，来简略地看看《德国民法典》对民事法律行为制度的确认和规定。《德国民法典》开创了民法总则编的时代，也开创了民事法律行为制度的时代，其总则以59个有内在联系的条文专章规定了法律行为制度。其体系包括法律行为、意思表示、行为能力、法律行为有效成立的条件和法律行为解释规则，等等。这些后面我们可能还会涉及到。对于这种规定的评价，我们也放到后面来说。

讲到这里，我们有必要回归一下到我们自己的《民法通则》，看看我们自己民法对于民事法律行为的规定。上面已经提到了这个问题——《民法通则》虽然采纳了民事法律行为的概念，并且明确规定了它的定义，但这个定义比起传统民法中民事法律行为的概念有些“标新立异”，没有把意思表示这个核心要素突显出来，而是在“法律”上下文章，强调行为的合法性及其法律后果，也就是说，能作为法律行为的行为，必须是合法的、有效的，传统民法上的那些无效、可撤销、效力待定的民事法律行为都是《民法通则》所规定的法律行为。为了坚持民事法律行为是合法行为，又要与传统民法的上法律行为概念相衔接，因此我们民法理论界创造了民事行为这一概念作为民事法律行为的上位概念。而这个民事行为的概念，才与传统民法上的民事法律行为的概念是一致的。

《民法通则》的规定确实很有中国特色，但是这个特色未必是科学的，学者们的批评意见也很多。这个概念其实很滑稽，法律行为就必须合法，看上去是这样，但这其实不是这个概念建构的本意，而且适用起来也有些不合实际，因此又只好造出一个“民事行为”的上位概念以辅助之，在概念体系上造成了不必要的冗繁。对于《民法通则》民事法律行为概念的批评，董安生教授在他的著作中提出了四点看法，认为“以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系”；“以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与具体规则之间的矛盾”；“造成我国民法体系内概念和规则的不和谐，而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍”；这种中国特色的创造“并没有充分的根据和实际的必要”  。我认为这些批评意见都是很有见解、很合理的，这里也不赘述，大家都有这本书，可以去翻翻，去理解一下。我个人觉得不以意思表示为法律行为的核心而代之以强调其合法性，似乎混淆了事实判断与价值判断的关系，对法律行为的主体也就是民事法律关系中的当事人提出过高的要求。因为，一般来讲，在正常情况下，一个人欲从事或从事某一项行为，只要他有与之相适应的行为能力，他应该是清楚自己在行为中的意思的，这样的要求并不高。但是要他清楚这项行为合法不合法，那可能就有点强人所难了（我想起了本科时法理学老师讲的，她在做律师时很困惑，现在律师素质都不高，法官素质很低，当事人的素质就更是差得要命了，因此律师很难做只好来做老师了）。我们欲做成（用文话说就叫成立吧）一个行为，还得老是去翻翻法条，看看合不合法再做，那不是很累吗？这不是在给大家出难题吗？举个例子吧，我们表白、求婚，基本上要表达的就是“我爱你，请你嫁给我吧”以此来追求婚姻的效果，而不会说“我们是自由恋爱符合婚姻法的要件，让我们结婚吧”这样煞风景的话——那是该结婚证写的，而不是需要当事人自己表达的！行为成立的评价与行为效力如何的评价不是一回事，不能等同视之。法律行为的成立不以当事人的意思表示为重，而把重点放在合法性上，在其成立时就要受国家法律的评价，这与民法的基本原则也颇有差异。如果说这个问题可以通过制造“民事行为”这个上位概念来解决，但是这又会引发新的问题：作为统领整个民法行为理论的民事法律行为，如果要被分成“行为”和“法律行为”的话，那么那些具体的行为制度，也要作“合同”、“合法合同”, “抵押”、“合法抵押”，“遗嘱”、“合法遗嘱”,“婚姻”“合法婚姻”之分吗？似乎没有必要，那么民事法律行为上面加个民事行为在概念逻辑体系上就不怎么通了。而且，这样一个大陆法系民法上都没有的“民事行为”概念，以及“民事法律行为”必须合法的创造，国际上大概也不会通行，那么也给我们的国际私法衔接工作制造麻烦。

另外，还要提一下，在这个概念上还有一个效果说和目的说的争议，这个讨论点是由刘思佳提出来的，我想一会儿让他做一些解说好了。

刘思佳：我所要讨论的题目是民事法律行为 概念辨析，

首先，在这里，我认为在民法的范畴下讨论这个论题的话，应当使用“法律行为”这个法律术语，而非民事法律行为，理由是在当今的民法理论研究中都普遍使用，并且在钱翔的法律行为的历史追溯中也可看出，不在赘述。

我所要讨论的是法律行为的概念在学界应当如何界定其内涵和外延。

首先我要声明两点：

第一，    合法性不在此讨论范围，虽然在我国民法通则中采用合法行为说，但是在理论界已普遍将合法性抛弃不再列入法律行为的构成要件。

第二，    意思表示为法律行为构成要件已成通说不证自明，不予讨论。

所以在此，我所要重点讨论的是“目的说”和“效果说”。

我们来回味一下对大陆法系各国民法和学者对法律行为的界定，其中德国法中对法律行为和意思表示并没有进行立法界定，但是德国联邦普通法院（BGH）对意思表示进行了阐述，其定义为：意思表示是以某一个法律效果的发生为目的的私人的意思表达。

对于法律行为按照德国学者比较一致的理解，是由至少一个意思表示构成的其所引起的法律效果为当事人所意欲并得到法律秩序的认可的行为。

并且从钱的介绍中可以看出，我国台湾学者也基本采用意思表示加法律效果的发生这样一个概念，例如：李宜琛、王伯奇等。此法律效果的发生即为“效果说”的重点。

再看看我国大陆学者，王利明教授对法律行为的定义为：以意思表示为核心，以产生变更消灭民事法律关系为目的的行为。此产生变更消灭民事法律关系为目的及即为“目的说”的重点。

持此目的说的还有西南政法大学的李开国张玉敏教授以及北大的魏振瀛教授。

在王利明教授的《我国民法典重大疑难问题之研究》一书的第103页中，对效果说提出了三点质疑意见，在此我发表一下个人的不成熟的意见，欢迎大家批评指正。

其一王利明教授认为，法律行为作为引起法律关系变动的原因，法律行为不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律行为变更和终止的原因。对于这个论点我认为这根本没必要予以否认，因为效果说的“私法效果”理所当然就包括民事法律关系的产生、变更、终止。

其二，他认为法律行为是产生任何法律的效果，而仅仅是产生私法效果，我认为这也不容否认，理由同第一点，这两点都不能说是质疑效果说的论据。不知王教授为何用意？

最后一点是王教授认为：“法律行为不仅仅产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的法律效果”，我的拙见是这里面有不止一个逻辑错误，分析如下：法律行为为一个私法概念，其产生效果当然为私法效果，并且他认为“不仅仅产生私法上的效果”，我们看到这句理所当然的想到的应该是“它还能产生公法上的效果。”这才是逻辑正确。可王教授的承接句子却是“而且能够产生当事人所预期的法律效果”。所以错误不言而喻。

我姑且不讨论其汉语言文学上的矛盾。

我们来看第二个句子中，“当事人所预期的法律效果”，此当事人即为从事民事行为的民事主体，其预期的法律效果不为私法效果，那又能是什么呢？

这就是这个句式内容上的逻辑矛盾。还有王教授对于第三点的论证举例就更加不言而喻的错误拉，他用非意思表示的事实行为来讨论法律行为的效果，时间有限在此不予讨论啦。

以上只是我对王教授的观点提的一点不成熟的见解，非标准答案，仅供参考啊。

好的说了这么多，最后再举个例子来引出我的观点。

假如甲男欲赠与乙女一个kitty猫或泰迪熊，在甲给予过程中，乙表示受领之前。好我们先将其暂停，时间定格。套用目的说分析一下，甲的意思表示有了，旨在赠与的目的也有，反问一句：法律行为是否成立拉？大家都知道，赠与行为是双方行为，在乙未表示受领之前，即两人的意思表示未达到一致也就是未形成合意。显然法律行为在这里未成立。这是对目的说的质疑一。

质疑二：在意思表示的构成要件主观方面中有一个效果意思与目的说中旨在变动私法关系的目的比较是否在某种程度上两者就是一致或具有同一性呢？

再用刚才那个kitty猫的例子，甲赠与乙的行为，假设该行为已完成并生效，甲的效果意思即为：基于赠与行为而将kitty猫的所有权转移给乙的意思，而其目的也就是将该kitty猫送给乙，两者同一。所以我认为目的说同样也就存在逻辑矛盾即内容重叠。

综上所述，我认为应当采用效果说，即将法律行为定义为：以意思表示为核心，基于此而发生民事法律效果的行为。

我的发言完毕 ，谢谢各位。

钱翔：好的，谢谢刘思佳的发言，现在我们接下来现在我们从民事法律行为本身来研究一下。这里我们也只能蜻蜓点水般的看看，因为任何民法总则教科书，都要将大量篇幅放在这个地方。如果深入讨论，可能我们今天就不用回去了。这里要讲的是法律行为的成立与生效，主要讲一下意思表示的问题，附带提一下民事法律行为分类中的负担行为和处分行为的问题。

我们采用传统大陆法系民法上对于民事法律行为的概念，那么这项行为并不是一定就有效的，这个行为可以分为成立和生效两个阶段。两个阶段受法律评价不同，构成要件亦不同。法律行为的成立要件，指法律行为的构成部分，以意思表示为必要（一般成立要件）。特定法律行为所须要的书面、物之交付及公开仪式乃属该法律行为构成部分，而为其成立要件（特别成立要件）。法律行为的生效要件，指存在于法律行为本身以外的其他效力要件。 由于参考书上对成立要件和生效要件的解说都差不多，而且这部分内容这里也不准备做过多研讨，下面就摘录一下王泽鉴先生《民法总论》第252页所列的图示：

三、民事法律行为之功能

在介绍了民事法律行为的一些基础内容后，我们来讨论一下民事法律行为的功能和价值，看一下民事法律行为如何体现“民法规则理论化之象征”，“大陆法民法学中最辉煌的成就”。其实这里有很多可以讨论的地方，姚博和济爷也重点准备了这一块的一些内容，等会也会提到，并请他们作重点解说，我这里也综合参考资料，发表一点意见。

首先，民事法律行为制度可谓创造一个全新的体系，我认为这个主要可以从民法典立法体系和对法学思维的影响去展开。

1、从民法典立法体现来看，民事法律行为制度可谓是德国式民法典（潘得克顿式民法典）的体系支撑。特别是《德国民法典》首创的民法总则篇的立法模式，就是围绕主体、客体、法律行为制度构建起来的，而法律行为不仅是连接主客体制度的桥梁，而且是整个总则的支柱，如果没有了法律行为，那么总则基本上就被抽空了，可能又会回复到“人法”的立法体系上去。不仅如此，民事法律制度还贯穿整个德国民法典中。我们知道，由于民事法律关系覆盖面极广，民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的 。它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法各国法制实践中长期悬而未决的矛盾，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他法上的效果，摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。因此法律行为是德国以及继受德国民法的国家的基本民法理论与立法基础 。

2、对于选择民商合一立法模式的国家，民事法律行为制度应该说是民法与商法沟通协调的重要渠道（虽然德国采取的民商分立模式）。商法中涉及大量的法律行为的问题，如公司的设立过程中公司的设立过程中公司股东或发起人之间的协议关系等，对其成立、效力、解释等内容商法中一般不作规定，这就需要到民法总则中寻找依据。也就是说，商法许多问题的解决也要依靠民法总则中的民事法律行为制度。对知识产权法的融合亦大致如此。

3、民事法律制度为法学思维体系、方法方面也有很大的促进。法律行为将学术上的理论抽象、将从具体中提取公因式总结出一般制度的方法大胆的直接运用大立法上去，不能不说是一大创举。这种研究其实也推动了法理学和其他部门法的发展，法理学和其他部门也采用了法律行为的概念——至少我们的本科法理学教材就是如此。当然，这里又涉及到概念问题，那就是民事法律行为与法理学、其他部门法里面“法律行为”的区分问题，这个一会请凌济解说。

凌济：我要讲的是关于民事法律行为和法律行为的关系。我觉得之前主讲人可能在阐述时在这方面出现了些错误。现在我来进行分析：

 从民事法律行为这一名称中我们可以很自然的分解出“民事”和“法律行围”两个概念出来，既然可以将民事法律行为作如此的分解，并且我国的民事法律行为制度本来就是在借鉴了大陆法系的法律行为理论的基础上所创立的，那么我们就会问民事法律行为与法律行为究竟是什么关系呢？我想从两者的相同点与不同点来谈谈这一问题。两者的相同点是很明显的：民事法律行为与法律行魏都私法领域的一种调整手段，都是民事主体所为的行为，都是追求私法上效果的行为，它们都是大陆法系国家所提出来的概念和理论。不同点在如下几个方面：一.两者所指称得范围不同。民事法律行为是一种合法行为是受到法律肯定和支持的行为，它是相对于非合法行为来讲的；法律行为是一种意思表示行为，该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的；二.两者的主体不同。民事法律行为的主体限定于公民或者法人；至于在民商事领域从事交易活动后其他民商事活动的其他主体像，个体工商户，合伙组织，其他社会团体就不能为民事法律行为；法律行为的主体是包括了各种民事主体的；三.两者的调整范围不同。民事法律行为只能调整合法的民事行为，至于非合法的民事行为例如，无效法律行为，可变更可撤销的民事行为，及附条件附期限民事行为等是不能够受民事法律行为所调整的；而法律行为是一种当事人所意欲发生某种民事法律关系的表意行为。它仅仅是一种客观存在，根据法律对它的评价它可以包括，有效法律行为，无效法律行为，可变更可撤销法律行为，附期限附条件法律行为，也就是说它可以调节以上行为；四.两者所体现的国家干预程度不同.民事法律行为表明当事人作出的一种意思表示并且这种意思表示产生法律的拘束力，从表面上看似乎有点当事人造法的味道，实际上非也，实际上当事人在为民事法律行为时国家就已经敢于到行为人的行为中其中就算是双方当事人达成合意的不合符国家规定民事法律行为的要件时，当事人将毫无选择的被法律强制该一行为无效；法律行为的当事人为法律行为是就算在前面出现的情况下当事人还是有自主选择对其撤销或变更；在这种情况下国家对其干预程度显然要低于对民事法律行为的干预；五.两种制度对当事人的要求程度不同。现代社会是交易频繁竞争激烈的社会，会抓住机遇并有实力者才会最终胜出所以每个人在为使自己更好的发展的活动时总是希望所为的行为是受到法律支持的，在民事法律行为制度下就要求当事人所为的行为合法，否则不合法时将被强制无效。这就要求当事人在为法律行为前应当是一个法律专业知识很强的人，这种强加的要求是很不合理的；在法律行为的适用中当事人从事交易或其它民事活动时并不要求当事人都是法律专业人才，因为在法律行为可能无效时它可以让当事人自主选择是变更民事法律行为呢还是撤销而不是不家区分的一律无效。

我的发言完毕，看还有没有人要补充。

钱翔：如果说上面提到的是民事法律行为的静态功能，那么下面就从动态运行的角度再来审视这个制度。这里会涉及到法律行为跟意思自治的关系问题，这一块是姚博重点攻关项目，讲到这里时详细问题由他解说。

在立法上，民事法律行为制度的建立完成的是一个从具体到抽象的过程，而在法律适用上，对法律行为制度的运用就是一个从抽象指导具体的过程。面对纷繁芜杂、交易日益频繁的民商事生活，民事法律行为为处理这些关系中的行为提供了很好的制度支持和法律依据，可谓是完成了“以类似的规范评价标准对具有类似或相同利益状态的‘典型’的一类案件进行思考 ”这一“法学、立法和司法实践的特殊任务。”确实，在日新月异的社会发展变化中，要在民法典中预设各种具体的法律行为制度，那显然是很困难的，而通过抽象出一般的法律行为制度才好妥善地去解决这种立法滞后与社会生活实践矛盾的问题——虽然没有《法国民法典》和《瑞士民法典》这样的范式民法典没有规定法律行为制度，但是它们也在追求抽象出一般的制度用于规制那些法律无法规定得面面俱到的法律行为，如《瑞士民法典》第4条规定：“债务法中关于契约的成立、履行与解除的一般规定，对其他民事法律关系也同样适用。”民事法律行为制度为法官依据民法总则性规定弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础 。这里可以插个例子，我以前在法院实习的时候，一些法官在处理民间借贷这样的简单纠纷时，往往就直接援引法律行为的规定予以判决，这样确实也比较简洁。在实现民法的意思自治原则方面，法律行为制度为意思自治在其能够触及到空间内发挥最大作用提供了最有力的技术支持。具体意思自治与法律行为之间的关系，有请姚鹤徽作解说。

姚鹤徽：我国对法律行为的私人自治价值内核体认未深私人自治是法律行为的价值内核,而法律行为旨在实践私人自治,虽然我国理论界与实务界大都能意识到这一点,不过,非常遗憾的是,由于对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切,因此不仅在理论上还是立法实践与司法实践中都肇致了明显的弊端:第一,在理论上,在某些语境下,我国学界往往会无意识地割裂法律行为与其背后的私人自治的联系。“法律行为”的概念被法学各学科泛化使用的现象就是一个极好的例证。我国《民法通则》一反德国法系民法的通例,在“法律行为”之前冠以“民事”的限定词而缔造出了“民事法律行为”的概念。这一现象曾被我国许多学者称为中国民事立法上的创举,但问题在于,其他法律部门也使用“法律行为”的概念因而产生了“行政法律行为”、“经济法律行为”等术语。这种“法律行为”泛化的现象绝非我国私法之福,绝不意味着私法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张第二,在立法上,同样由于对法律行为的私人自治的思想基础认识得并不深切,使得我国现行法律规定中存在着不少抑制或过度限制私人自治的制度。如“买卖不破租赁”本为一项通过适当限制私人

自治以倾斜保护承租人利益的制度,“立法上之所以要强化租赁权的效力,主要是认为承租人为经济上的弱者,为避免其于所有权变换时遭受权利之受损,故特设不破租赁的规定,以保障其权利。”但《合同法》第229条设立的“买卖不破租赁”制度则不尽然,祖国大陆学者几乎无人意识到立法者其实好心办了错事,对私法自治矫枉过正。该条规定:“租赁物在租赁期间的物权变动不影响租赁合同的效力。”此条对可享有对抗第三人效力的权利主体即承租人的范围未设任何限制,据此,不论不动产承租人抑或动产承租人均可依据该条行使租赁权的对抗力。然而,立法赋予在范围上如此广泛的承租人以干涉他人交易之权的物权化的租赁权就全然妥当吗?“承租人”的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的,从住屋承租人到表演者场所的承租人,再到录影带、汽车的承租人,是否都是社会经济弱者大可怀疑。在租赁的各种情形中,不动产的租赁,至少在大多数情形,确实可说涉及基本生存保障问题,不论假设承租一方为社会经济弱者,或在契约订立与履行上处于交易的弱势,都还不算离谱[26],而认为动产的承租人是弱者或居于弱势,则无论如何都不符合现实。正是基于这样的原因,各国立法关于租赁权对抗力适用条件的规定至少都以不动产租赁为限,绝少有扩及于动产的。如《德国民法》第571条第一项规定:“出租人的土地在交付于承租人后,……”明确的将出让不破租赁限制在土地租赁,虽然该法第580条以及第580条a将该条准用于其他类型的租赁,但仍以房屋租赁以及已登记的船舶租赁为限。而根据《德国民法》第565条b的规定,只有劳工住宅租赁才适用该条c和d对承租人的其他特别保护的规定。而从《瑞士债务法》第259条第二项和第260条的规定看来,显然只有在租赁标的物为不动产时才有偏向于承租人的保护规定。《奥地利民法》第1120条、《法国民法》第1743条、《日本民法》第605条等皆或以房屋租赁或土地租赁为限或以租赁物经过登记为限。我国“台湾地区民法”第425条虽规定让与不破租赁也适用于动产租赁,或许属于例外,但这一立法已遭致理论上的激烈批评,如苏永钦先生即认为,德国、瑞士、日本均只保护不动产承租人,台湾地区民法扩大到所有承租人,政策实在难谓妥当。照此看来,祖国大陆不区分租赁的具体情形,一概使各种承租人的租赁权物权化,在立法上几乎属于世界范围内关涉该问题的异类。由于租赁权的对抗力系以干涉出租人与租赁物买受人之间关于移转租赁物物权的合同的效力为条件的,因此《合同法》第229条在“承租人”上的泛化,使得部分当事人的私人自治受到了不应有的限制。此外,

我国现行民法在无民事行为能力人所实施的法律行为的效力、显失公平制度、法律行为有效的适法要件等问题上均存在着对私人自治干预过重的缺陷。第三,在司法实践中,由于私人自治观念的薄弱与无足轻重,司法机关、行政机关等执掌权柄者有意无意地以各种各样貌似正当的理据践踏当事人私人自治的案件频频发生。如2001年四川泸州纳溪区法院一审、泸州市中级人民法院二审了一起遗嘱继承权纠纷案。本案的核心在于判断黄某所立的遗嘱是否具有法律效力,为此需要判断该行为是否违反公序良俗。质言之,它其实就是一项到底是保护

遗嘱人的自治还是保障所谓的公序良俗的争议。在本案中,黄某与张某的同居行为以及黄某将遗产遗赠给张某的遗嘱行为是两个不同的行为。对黄某遗嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身,而不能针对黄某与张某的同居行为进行评判,并对这种不道德行为进行制裁,作为评判遗嘱行为的依据。也就是说,这个案件根本不存在着适用公序良俗的空间。然而,由于对私人自治体认未深,抑或是对醇风美俗心仪过甚,裁判者以一个道德教化者的身份毫不迟疑地就断然判决了这份遗嘱的“死刑”。当事人的私人自治被不正当的干涉了

张召强：那夫妻共同财产怎么办？

大家：他处分的是自己的财产

张召强：共同财产怎么办？我认为应考虑他妻子的利益，先保护了他妻子的利益再考虑公序良俗原则。

胡红：到底是情大于法还是法大于情？

曹艳芝老师：我在这里想插一下。意思自治不能解决该问题，这有两个关系在里面，一个是同居关系，一个是遗赠关系，不能因同居关系而影响增与关系。我们不能用公序良俗来解决这个问题，赠与并不违反公序良俗原则，但是同居违反了。我举个例子：超级市场存包被偷要不要赔偿？怎么样定性？是什么样的民事法律关系？是场地借用关系还是保管关系？那如果是保管关系，又该是有偿保管还是无偿保管？再举个例子：停车场的车子被盗，又该怎么样定性呢？所以，民事法律关系需要定性，因此之前你们说的既不是意思自治也不是公序良俗，而是一个定性问题

再讲讲公序良俗，在生意好的饭店旁放花圈，违反了相邻关系中的公序良俗。

刘思佳：我有不同理解，我觉得意思自治和公序良俗不重要。

曹艳芝老师：不是不重要，是没关系到它们。

钱翔：好的，现在我们讨论最后一个问题。中国未来民法典中民事法律制度之构建

我们对于民事法律行为制度的赞美和追求不只是溢于言表，而且绝对发自内心，至少我是这样认为的。然而，虽然我们对一个东西已经爱得爱不释手，但是理性会告诉我们，我们爱的东西它会不会有缺陷？我们追求它的价值在哪里呢？又该如何去追求呢？

按照我国民法学界的主流观点，以及目前已有的《民法典》草案，设立民法总则篇和法律行为制度是理所当然的——第一，《民法通则》直接在法律条文中采纳了法律行为概念，使其在中国民法上实现了立法继受，“法律行为”遂成为一个法定概念；第二，自清代末期法制变革以来，对中国民法理论产生重大影响的国家和地区一一对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法，在新中国建立初期，对中国法学产生重大影响的前苏联民法，改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”，都在立法和理论上继受了法律行为理论。在这样的理论背景下，中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受 。但是，一些学者也观点鲜明地不赞成在我们自己的民法典里设立民事法律行为制度。我想这里有必要作一些介绍以供大家思考，但是先声明我是并不赞成这些观点的，我仍然是孜孜追求民事法律行为制度设立是必要的。

凌济：接上面的话，我想讲一下民事法律行为的缺陷。

我们可以发现民事法律行为制度的设计存在确实不大合理和适用性不强的缺陷。

（一）民事法律行为理论在立法上的缺陷。

首先，我们看到民通的第54条的规定“民事法律行为指公民，法人为设立，变更，终止民事法律关系而为的合法行为。”但是在现实生活中我们都会发现，像合伙组织，个体工商户，社会团体等等从事了像一些交易活动或者订立一些合同的行为等其他民事行为，像这些行为到底是不是民事法律行为在实物中这些是作为民事法律行为来对待的。我们知道在讨论某一行为的合法性问题时应当首先确定行为主体的合法性既具有民事主体资格，但是我国的法律上已经明确的将个体工商户，合伙组织其他社会组织排除在民事法律行为的主体之外，一个不合法的主体所为的行为为什么又是合法的呢，这难道不是一个矛盾吗？其次，第54条对民事法律行为规定为合法行为这种规定就表明了民事法律行为成立了就是生效了，似乎成立与生效是一码事在民法通则出台后的早些年国内很多学者因受立法的误导认为成立就是生效，区分成立与生效毫无意义，其实我们可以稍加分析即可得出“成立”和“生效”是两个不同的范畴。“成立”是一个事实判断的范畴而“生效”是一个价值判断的范畴，不存在同一基础的两对范畴又如何是一样的呢？“成立”和“生效”的不同在附条件附期限民事行为中表现得尤为突出， 事实上按照民事法律行为理论无法解决附条件附期限民事行为的适用问题。其次，我们不得不承认在我国的民法通则的立法上没有“法律行为”之一概念，但是在理论界在讨论民事法律行为时却在没有充分论证的前提下直接以法律行为代替民事法律行为即转而去讲法律行为。我们承认民事法律行为理论是借鉴了大陆法系的法律行为理论的它具备法律行为的特征但是也具有法律行为所没有的合法性特征。我们在批判一概念或理论时不能因为被批判的理论或概念包括了正确的理论或概念的特征，我们就把批判的理论或概念等同于正确的理论或概念，这就好像我们不能因人有两条腿，鸟也有两条腿，就说鸟是人或者人是鸟一样。我国立法上还提出了民事行为的概念，按照有关立法的规定来看民事行为事实上是民事法律行为的上位概念即民事行为是属概念，民事法律行为是种概念。民事行为包括了有效民事行为，无效民事行为可变更可撤销民事行为，附条件附期限民事行为。但是在民法通则的第四章民事法律行为与代理的第一节民事法律行为的规定表明民事法律行为包括了无效民事行为可变更可撤销民事行为，附条件附期限民事行为这就造成了民事行为与民事法律行为的关系模糊不清搞不清谁是种概念谁是属概念。这是立法上的逻辑错误。

（二）民事法律行为理论在理论上的缺陷

民事法律行为的提法容易让人产生是否在其他部门法中也存在相关法律行为的说法例如在行政法中是否有行政法律行为的说法呢，在刑事法中是否有刑事法律行为呢。这种误解的情况的确在我们学者的观点中有所体现，比如梁慧星教授在他的《民法总论》一书中就反映了这种望文生义的提法：“法律行为概是大陆法系民法最重要的基础概念，假如没有法律行为的概念就不可能有法律行为制度，不可能形成民法总则，作为大陆法系民法特色的体系性和学理性也将大为逊色。中国民法通则继承了这一概念，并有所创新，创新之一是在法律行为前面增加了“民事”二字成为民事法律行为，以区别于其他法域所使用的类似概念。”④ 事实上这种误解多少与我国的立法有关。至于法理学上那是对“法律行为”的定义，并且在法理学界并没有达成共识，有的学者在法理学中讨论了这一问题。例如：卓泽渊教授认为“法律行为是受法律调整的，具有法律意义的行为。”⑤张文显教授认为“法律行为是人们所实施的，能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为。”⑥胡平仁教授认为法律行为是具有法律意义受法律调整的行为。而也有些法理学者认为这只是民法中的问题不是法理学上的问题而对法律行为并不讨论，例如由葛洪义教授主编的国家十一五规划教材中并没有提及法律行为的概念。我想这至少代表了法理学对待法律行为的一种趋势，毕竟这不是普通的教材而是国家教育部的规划教材。所以我不想就法律行为从法理学上来讨论。对于是否其他部门法中也有法律行为一说呢？我们对此可以分析一下，在公法领域，行政行为和诉讼行为均追求法律效果即均存在效力问题，犯罪行为不存在是否追求法律效果的问题既均不存在效力问题，因此在其他法律部门中无需因是否存在效力问题而对行为分类，这意味着法律行为概念只存在与民法中，即民事领域的法律行为，民法学中无须提民事法律行为的概念。⑦外我们从民事法律行为的概念中可以得出民事法律行为一意思表示为要素，并且法律行为也是以意思表示为要素，那么我们就会问难道除了民事领域在其他的部门法领域也有意思表示要素之行为？在公法领域无论是实体法还是程序法上不可能有以思表示为素的行为，一切行为当事人没有选择的余地，只有按照法律的规定行为。

（三）民事法律行为在司法上的缺陷。

前面提过法律只是一项制度的开始而不是终结，一项制度出现在法律上那么它就要求必须在实践中得到运行，这就要求制度的各个环节相互协调切实的能够解决实际的问题。我国的“民事法律行为”制度的设计在司法上正好暴露了这一缺陷从而也就涉及到对有关问题如何去适用的问题。例如“可变更可撤消民事行为”是否可以适用民事法律行为的制度呢？如果可以适用就会产生本来不属于民事法律行为的可变更可撤消民事行为为何又可以适用民事法律行为的制度呢？如果不能适用民事法律行为规则也会产生否认我国的立法设计的困境。再例如合同行为中因情事变更使原来定立合同的基础不存在了，当事人对合同的变更和撤消如何用民事法律行为规则去解释呢？事实上我国的民事法律行为制度无法很好地解决那些介于合法与违法行为的中间行为的适用和效力问题它只能解决合法行为的效力问题而不能解决不合法行为的效力问题。⑧ 民事法律行为的提法不利于我国在民事上的国际司法协助。我国的民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家是更本找不到的是我国民法通则的特创并且它们的适用规则与定义也与其他国家的相关制度的规则与定义不同，从而造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助的人为的困难。在全球化的背景下国家与国家之间的民商事交往特别频繁，就涉及到关于民商事准据法的适用问题，在这上面的与国际的脱节将严重影响我国的对外贸易活动。

钱翔：回归一下民法典问题，有些学者不赞成在民法典中议定民事法律行为。不赞同在民法典中设立民事法律行为的学者主要研究基础是法国、瑞士、荷兰等国的、被称为是模范式的民法典，以及深受《法国民法典》影响的一些比较经典的民法典，比如说《意大利民法典》、《西班牙民法典》等等。这些民法典的共同特点就是不设总则或是德国式的大总则（荷兰民法典有个财产法总则），同时也没有法律行为制度。这些国家的民法典有些都是在《德国民法典》之后诞生的，但是它们也没有选择法律行为的立法模式。对此，有学者分析认为法律行为概念是否进入民法典主要是一个取决于民法典立法模式的立法技术问题。这是因为，法律行为概念本身主要就是一个体系化、工具性的概念。这一概念之所以在德国法学中被抽象出来，最主要的原因就是为了适应概念法学的思维模式。而就该概念所具有的价值内涵而言，我们不必赋予一个本来就具有高度抽象性又主要服务于概念体系化处理的法律行为理论以某种实质性的价值 。这种观点就是认为法律行为的理论价值远远高于实践价值，立法工作没有必要去展示这样抽象的法学理论。而且，法律行为制度在民法典中并不一定使整个民法和谐，因为合同法效力制度很多就是对民事法律行为制度的重复（如果从制度发源关系看来，还不如说法律行为制度在重复合同效力制度）；在很多的情况下，由于总则中的规定无法对应于分则中的具体制度，往往又要在具体制度中对总则中的规范进行具体化、限制或者排除，由此导致的结果是:这种立法模式并不能产生显著的条文节约效益 。台湾也有学者指出：立法者于制定法律行为的规定时，设想到的个别法律行为，乃债权契约，特别是其中的买卖契约。从而债权契约，乃至于买卖契约，可谓法律行为规定的典范，在案型思考上，乃是一般案型，民法总则关于法律行为的规定，仿佛为其量身定做。其他类型的法律行为，内容上、功能上，既然有所不同，民法总则法律行为的规定，是否能够一体适用，应个别而论 。这似乎在说明，民事法律行为制度完全有被抽空而无具体适用余地的可能。

就介绍这么多，大家可以思考这些理由是不是合理。不过这里大概也体现了一种人文关怀——学者们确实也担心法律行为制度太理论，太抽象，并不符合我们的普遍现实的法律文化和水平，可能大多数法官们也会自觉不自觉地去追寻一种具体地制度而不会从这种抽象的制度中去找寻解决纠纷的办法吧！

当然，我们这么费劲的讨论民事法律制度，当然主要还是肯定它的科学性、它的巨大功能、它对于民法建设的价值，也希望把它引入到我们未来的民法典中来。但是不是完全像民国时期、像日本那样照搬《德国民法典》的模式呢？这其实已经涉及到我国未来民法典的体系设计问题了，内涵十分复杂，我的能力已不足以写得下去了，只能提出些问题来供大家思考：法律行为制度与合同法总则制度协调？法律行为制度能够在人格权法中得到运用吗？对于不设民法总则的民法典，法律行为制度又该如何设计呢 ？等等，大家可以继续挖掘。

到此，讲了不少了，但是我们可能还只是触及到民事法律行为的初步吧。未来的路还的很长，对于民事法律行为的研讨还可以继续。希望这次读书会能对大家有所启示。

请在场老师、同学给予宝贵的意见！

曹艳芝老师：首先，你们搞的这个读书会活动非常值得肯定，大家掌握的资料非常丰富。我泛泛讲一下，关于法律行为制度，早先的罗马法是没有的。法律行为这个概念最早是德国法出现的。最初目的是把法律行为抽象出来，价值目标是通过抽象来定一些规则，来衡量是有效还是无效。法律行为是一种意思表示的行为。德国民法典中的争议点很多。其中民事法律行为是否应该存在争议就更大了。涉及到我国民法典，据我了解，民法通则刚开始设立的时候并没有了解

肖伟志老师：

方式、选题应当灵活多样：案例、现实问题、指定某本书读。

法律行为的概念的诞生，反映了自由主义的思潮，意思表示是私法自治的工具（梅迪库斯）。法律行为是对个人自由的保护。《民法通则》的立法背景不可能给公民有多大的自由空间，故立法不得不妥协。

钱翔：再次谢谢老师的指导和光临。谢谢各位同学的参与。