我院法学院《中西法律文化比较》读书会纪要

——07级法律史李晶君

2008年4月2日，我院法学院就中西法律文化的相关内容举行了读书讨论会。法学院刘军平老师，07级06级法律史、法学理论的全体研究生参加了会议。会议由07级法律史李晶君主持，07级法律史彭斌作主题发言，07级法律史马高洁和07级法学理论的徐盼作为评议人，指导老师由刘军平副教授担任。

李晶君：今天的读书会是就彭斌同学的《中西法律文化的差异、冲突与融合——兼论中国法律文化的现代化》一文及其相关主题进行学术讨论。“今辰捧袂，喜托龙门”，感谢刘军平老师能够给我们提供在众师兄同门面前发表自己观点的机会、并担任指导老师。“胜友逢迎，高朋满座”，非常欢迎06级的同学参与本次活动。读书会的程序是这样：先请彭斌同学作主题发言；然后是评议人评议；接着是自由提问和回应环节；最后是自由讨论和指导老师点评。

彭斌：我主要就中西法律文化的差异、冲突与融合谈谈自己的看法，最后浅谈一下中国法律文化的现代化。

关于法律文化的解释，不同学者有不同看法。孙国华、武树臣、刘学灵、张文显、郑成良都对其进行过解释。概言之，法律处文化是指与法律有关的各种活动的创造性成果的积淀，包括物质的与精神的两个方面，也包括作为方法论的法律文化和作为对象的法律文化，既是一种用文化的眼光认识法律现象的思维方式和研究方式，也是一种具有实体内容的和对象化的文化结构。

中国传统法律文化的基本特征由于中国古代生活的复杂性和多样性，学者们对其基本特点概括也不一样，有学者认为中国法律文化的特点是皇权至上，权大于法，礼法兼治与礼法结合，法治与人治并行，宗法家族伦理化，民刑司法混同等特点。也有学者认为，中国传统法律文化的基本精神是与“个体本位”相对应的“集体本位”，即法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序：中国法律文化的宏观模式是成文法与判例法相结合的“混合法”。张晋藩教授将中国传统法律文化的基本特点归纳为以下：“1．引礼入法，礼法结合；2.以人为本，明德慎刑；3.权利等差，义务本位；4.法尚公平，重刑轻民；5.恭行天理，执法原情；6.法自君出，权重于法；7.家族本位，伦理法治；8.以法治官，明职课责；9.纵向比较，因时定制；10.统一释法，律学独秀；11.诸法并存，民刑有分；12.立法修律，比附判例；13.援法定罪，类推裁断；14.无讼是求，调处息争。”笔者认为，中国传统法律文化具有封闭性和浓厚的儒家伦理化色彩，人治主义，民刑不分，程序法与实体法不分，司法行政合一，无讼价值取向与具有公法文化性质等特征。

1840年鸦片战争后，中国传统法律文化遭到了西方法律文化前所未有的强大冲击，传承数千年的中华法系的法律观念和司法体制在西方法律文化的冲击下发生了转型，导致中国传统法律文化的变迁，这一变迁的过程是从清末修律开始的。从西方社会直接移植的新法律制度，导致了清王朝内部各种势力之间的冲突，终于引发了清末修律中著名的“礼法之争”，这是中西法律文化第一次正面的交锋，“礼法之争”最终以沈家本、伍廷芳等为代表的“法理派”的妥协而宣告失败。然而，清末修律对后世影响巨大，它不仅表现在其法律形式与法律内容的更新，还在于对几千年陈陈相因的中华法律文化观念的更新，开启了中国法制近代化的序幕，也开创了中国资产阶级法制的先河，是中国传统法律文化转型的转折点。

中国传统的法律文化是建立在农耕社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在工业社会商品经济基础上的。两者之间存在的差异从清末西方法律文化传入中国后，中西法律文化开始了最为剧烈的冲突。这场法律文化冲突，折射出中西方不同的政治制度、法律观念、社会价值、伦理道德，人治与法治、权利义务等一系列法律文化之间的具大差异。首先，中西方对“法”的理解存在差异。中国古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方则具有悠久的权利文化传统，他们崇尚法律，认为法律是保护人的权利的工具。”其次是人治与法治的区别。中国的传统是人治国，古代中国是一个典型的人治社会，其法律文化是以宗法家长制和君主专制为核心的，其社会是建立在宗法制基础上的，其国家立法的原则和司法实践中定罪量刑的尺度是“三纲”.而西方各国，早在古希腊亚里士多德就比较系统的提出了法治理论，并认为最好的国家是法治国家，法律是人民控制并限制公权力的工具。再次是公法与私法的差异。中国古代的法律一开始就是权力而没有权利，是刑、是律、是治人而不是保护人的。因而被统治者只有义务而没有权利，是治人者食人的工具。而在西方，法律一开始就被区分为公法与私法，公别调整不同的社会生活领域。第四是等级名分与正义、平等的差异。中国二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原则。在国内，封建君主赋予封建贵族、官吏和家长以特殊的法律地位，享受各种法定的特权，即所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”。相反，在西方国家，法律面前人人平等的观念则早已深入人心，早已成为西方各国法律的一项基本原则。西方法律以平等、民主、公正为原则，因此法律内容不会以特权、专制和不公为主要特征，这与中华法系中礼法结合的内容有明显的区别。

中西方法律文化的差异必然会导致中西方法律文化的冲突。由于中国传统法律文化与西方法律文化是在不同的文明条件下产生出来的两种不同的法律精神载体形态。中国传统法律文化是建构在封建的自然经济基础之上的，而西方法律文化则是建立在资本主义商品经济基础之上的。又因为中西方在政治体制，文化传统上存在的差异因素，这就造成了两种法律文化形态之间存在着巨大的历史差异性，决定了西方法律文化与中国传统法律文化的冲突不可避免，形成了西方法律文化向中华法系传统文化的挑战。

法律文化产生分化后，必然会要经历一个法律文化整合的阶段，从而形成新的法律文化体系。但是法律文化的选择和整合是相互连带的，是在法律文化选择的过程中同步进行的。因而，法律文化的整合，不仅使原有的法律文化在内容上发生变化，也使其在法律形式上发生变化。法律文化就是通过这种持续不断的选择与整合的过程，促使不同性质的法律文化之间发生融合，从而创造新的法律文化体系。

关于中西法律融合的形式，张中秋教授提出，“文化的交流通常呈现出这样几个规律：1.同质或者说同一文明属性的文化相对容易融合；2.同质的文化交流一般是发达的代替落后的，或者落后的主动仿效和移植发达的文化；3.异质的或者说是不同文明属性的文化，难以进行和平交流，往往会发生激烈的冲突，结果往往是先进的终就要瓦解旧的文化，4.文化的交流是困难的，是和政权相互联系的政治法律制度及其价值系统部分；5.文化交流的成败和国家政权的态度及其强弱紧密联系。”从文化融合的角度来看，法律文化的大体分为三种模式：1.改变自己，以适应对方达到融合；2.改变自己，由对方适应自己达到融合；3.各自改变，用相互适应从而达到融合的目的。

纵观中国法律文化的历史过程，无时无刻不受到中国传统文化的影响与制约。就文化学角度来说，中国传统法律文化与现代法律文化的差异性,主要体现在两种法律文化的总体精神和价值取向上，并且这两种法律文化之间相互渗透和相互包容，但这并不意味着二者可以相互代替。因为现代法律文化较之传统法律文化，在内容和形式上以及价值功能上都发生了巨大变化，更适应现代生活。实现中国传统法律文化向现代化法律文化转换是研究中国法律文化现代化与中国传统法律文化关系的重要机制。

李晶君：彭斌同学旁征博引，立足中国，纵观中西方；有肯定，有批判；有深度，有广度，也有高度。但终是彭家之言。我们的点评人对此有何见解呢？下面，有请徐盼同学和马高洁同学作点评。

徐盼：彭斌同学的文章内容紧凑，涉及面广。但我认为论题过大，焦点不集中。对法律文化概念的界定不太准确。西方宗教对西方法律文化的影响在文中并未提及，而且，关于法律文化是否可以选择及观念与制度谁决定谁的问题，还有待商榷。

马高洁：本文从概念入手，层层推进。我觉得彭斌对中西法律文化融合所作的阐述应给予高度赞扬。但在文章的结构上，我认为将第三部分中西法律文化冲突的出现纳入第五部分中西法律文化的冲突里面可能会更好。另外，关于法律移植的国际化、西方化及本土化，我觉得还需作进一步探讨。

李晶君：无论主讲人还是评议人，个个都精心准备，工夫做到了家。有批评才有进步。其他的同学对上述内容有何问题呢？我们现在进入自由提问和主讲人回应时间，希望每位同学能够畅所欲言。为了保持思维的连贯性，自由讨论并入到这一环节之中。

李翔：西方是一个过于宽泛的概念，我们作比较时，应有明确的对象。我认为本文的对象不大明确，时间界限也很模糊。

陈銮：对于中国古代法，我想应该包括“刑、礼、乐、政”四个方面的内容而不仅仅指“刑”。这样的理解是狭隘的。对于中西法律文化的比较，我认为不是法治与人治的比较，而是法治与礼治的比较。因为中国古代归结而言还是一个礼治社会。

陈智：文章很多观点的提出对于我们现代中国的法制改革是有极其重要的现实意义的。但本文引用的主要是中国学者对法律文化的解释，如果能参考借鉴外国学者在这方面的意见，我想会更有利于全面的理解。

姚上怡；法律作为一种意识形态，简单的判断其是先进还是落后，我认为是不大合理的。

彭斌：很高兴以上各位同学对我文章的指正。对于一些文章结构的问题，我思索再三，接受大家的意见，下去以后我会进行调整。但一些观点问题，我想在此对大家做详细解释，以供探讨。

文章的选题，是我在仔细阅读了刘作翔先生的《法律文化理论》一书后就自己感兴趣的方面形成的个人看法。文章内容涉及面较广，所讲的问题也比较多。由于篇幅原因，每个问题虽不算是面面俱到，但也算是稍作论述。

法律文化概念的界定，我采用的是一种广义的说法。其涵盖面广，可以说无所不包。所以要说对其有一个具体明确的定义，现在学界还未有确定归纳。由于本人学识尚浅，更是难以概括。外国学者对法律文化概念的解释，我也有所了解。在本文中并未有所说明，这的确是我的疏忽。以后若有机会，我会作深层次研究。

本文所指的“西方”主要指的是文艺复兴以后的西欧。

中国古代法，其内容可能包含很多，但主要还是刑事方面的立法。因为古代中国讲究的是礼法结合，很多民事方面的纠纷其处罚很轻，而且大都家族内部解决。所以说，重点讨论中国古代的“刑”，我认为是合理的。法治与人治，说的是一种治国模式；而法治与礼治是一种社会结构模式。本文采取法治与人治相较这以说法，主要是基于对治国模式的考虑。

至于法律文化有无先进与落后之分，我是这样理解的。文化本身是受社会环境影响并由其决定的一种社会存在。既然社会有先进与落后之分，那么，受其决定的法律文化当然也可如此界定。

上述问题只是我本人一些粗浅的认识，其中难免有局限及错误之处，还请大家不吝赐教。我会牢记有位老师说过的话，“一个人对于自己的前见时刻保持自觉的反省和开放的心态是多么的重要”。再一次感谢大家的批评指正。

李晶君：刚才的讨论发言可谓是百家争鸣，诸子交锋。评者尖锐，答者精辟，亮点颇多，高潮迭起。最后，我们欢迎刘老师对本次读书会作点评。

刘军平：总的来说，这次的读书会开得比较圆满。主讲人准备充分，评议人思想活跃，同学们积极热情。但是，有些缺陷不得不提。首先是彭斌同学的文章体例，参考文献和注释不合学术规范。文章内容，我希望大家以后能够在注重比较类型的差异性同时，关注比较类型的共性，这就涉及到一个方法论的问题。另外，文章的写作立场应首先表明，这个还需彭斌同学下去以后作进一步修正。

李晶君：本次读书会，我们延续了湘大法学院一直以来优良的学术批评之风。这首先要感谢我们的主讲人，他最大的贡献，通俗地说，在于他愿意把自己当作一个学术交流与批判的靶子，让大家在交锋中得到升华。当然，读书会的成功，也倚赖于大家的积极参与和支持。再次向大家表示感谢。希望我们今后的读书会办得越来越精彩！